Il licenziamento discriminatorio è il recesso intimato dal datore di lavoro per una ragione vietata dall’ordinamento, collegata a un fattore personale tutelato dall’ordinamento e relativo al lavoratore.
Si tratta di una delle forme più gravi di legittimità del licenziamento tanto da comportare reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dalle dimensioni dell’impresa e, nel sistema delle tutele crescenti, anche dalla data di assunzione.
Non importa quindi se il datore di lavoro occupa o meno oltre 15 dipendenti nè in quale periodo sia stato assunto il lavoratore (prima o dopo il 7 marzo 2015): la sanzione per una condotta discriminatoria è sempre la ricostituzione del rapporto.
Tuttavia non ogni licenziamento ingiusto o privo di adeguata motivazione è discriminatorio. Occorre verificare se il recesso sia collegato a uno dei fattori di discriminazione tutelati dalla legge e se siano presenti elementi idonei a dimostrare tale collegamento.
1. Quando un licenziamento può essere discriminatorio
Il principio di non discriminazione nel rapporto di lavoro deriva da diverse fonti nazionali ed europee.
L’art. 4 della legge n. 604/1966 stabilisce la nullità del licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, appartenenza a un sindacato e partecipazione ad attività sindacali. La tutela antidiscriminatoria si è successivamente estesa attraverso altre disposizioni, anche di derivazione europea.
Tra i fattori protetti possono assumere rilievo, a seconda del caso:
- sesso;
- gravidanza e maternità;
- età;
- disabilità;
- religione o convinzioni personali;
- orientamento sessuale;
- razza e origine etnica;
- attività o appartenenza sindacale;
- opinioni politiche.
La discriminazione può essere diretta, quando il lavoratore viene trattato meno favorevolmente proprio a causa di una caratteristica protetta, oppure indiretta, quando una disposizione o una prassi apparentemente neutra determina uno svantaggio particolare per una determinata categoria di lavoratori.
Esempio di discriminazione diretta: Alfa s.r.l. decide di non assumere una candidata perché è incinta. In questo caso il trattamento sfavorevole è direttamente collegato a una caratteristica protetta: la lavoratrice viene penalizzata proprio per quella condizione.
Esempio di discriminazione indiretta: Alfa s.r.l. stabilisce, apparentemente per tutti, che per ottenere una determinata promozione sia necessario lavorare a tempo pieno, senza che il requisito sia realmente necessario per svolgere le mansioni. Se nell’azienda i lavoratori part-time sono in larghissima maggioranza donne, la regola, pur essendo formalmente neutra, può determinare uno svantaggio particolare per le lavoratrici. Se il datore non riesce a giustificarla con una finalità legittima perseguita attraverso mezzi appropriati e necessari, può configurarsi una discriminazione indiretta.
2. Non basta che il licenziamento sia illegittimo
È importante distinguere il licenziamento discriminatorio dal semplice licenziamento illegittimo.
Un licenziamento può essere illegittimo, ad esempio, perché:
- manca una giusta causa;
- non sussiste il giustificato motivo;
- il fatto contestato al lavoratore non è provato;
- non è stato rispettato il procedimento disciplinare;
- manca il presupposto organizzativo indicato dal datore di lavoro.
Questi vizi non rendono automaticamente il licenziamento discriminatorio.
Perché vi sia discriminazione occorre invece che il trattamento sfavorevole sia collegabile a un fattore protetto.
Questa distinzione è importante anche sotto il profilo delle conseguenze: il sistema delle tutele varia a seconda del tipo di vizio del licenziamento.
Sul funzionamento generale delle conseguenze del licenziamento illegittimo si veda la pagina dedicata a “Licenziamento illegittimo: reintegrazione o indennità?”.
3. Licenziamento discriminatorio e licenziamento ritorsivo non sono la stessa cosa
Un’altra distinzione importante è quella tra licenziamento discriminatorio e licenziamento ritorsivo.
Nel licenziamento discriminatorio il recesso è collegato a uno dei fattori di discriminazione protetti dall’ordinamento.
Nel licenziamento ritorsivo, invece, il datore di lavoro licenzia il dipendente come reazione a un comportamento legittimo di quest’ultimo: ad esempio perché ha esercitato un diritto, avanzato una richiesta o contestato una condotta datoriale.
Le due fattispecie possono presentare elementi comuni ma rimangono concettualmente distinte.
La Corte di Cassazione ha recentemente ribadito che la natura ritorsiva del licenziamento ne determina la nullità e che tale principio opera nell’ambito dei rapporti di lavoro subordinato anche al di là delle forme contrattuali ordinarie. Cass. 8 ottobre 2024, n. 26238 ha, in particolare, confermato la nullità del licenziamento intimato in relazione all’esercizio di una libertà costituzionalmente garantita.
4. Come si prova un licenziamento discriminatorio?
Uno degli aspetti più importanti riguarda la prova.
Nelle controversie antidiscriminatorie non opera in modo rigido il normale schema secondo cui il lavoratore dovrebbe dimostrare integralmente il motivo discriminatorio.
La giurisprudenza riconosce infatti un regime probatorio attenuato.
Il lavoratore deve allegare e dimostrare elementi di fatto dai quali possa desumersi la discriminazione. Possono assumere rilievo, per esempio:
- la vicinanza temporale tra un determinato evento e il licenziamento;
- il trattamento riservato ad altri lavoratori in condizioni comparabili;
- dichiarazioni o comunicazioni aziendali;
- anomalie nelle motivazioni addotte per il licenziamento;
- dati statistici;
- la sequenza complessiva degli avvenimenti.
Quando questi elementi fanno emergere in maniera significativa il possibile carattere discriminatorio del comportamento, grava sul datore di lavoro l’onere di dimostrare l’esistenza di ragioni estranee alla discriminazione.
Cass. 27 settembre 2018, n. 23338 ha precisato che il lavoratore deve allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento meno favorevole, evidenziando elementi significativi, mentre il datore deve fornire elementi idonei a escludere la natura discriminatoria della decisione.
Ne consegue che, in questi giudizi, è spesso decisiva la ricostruzione complessiva dei fatti che hanno preceduto il licenziamento.
5. Licenziamento discriminatorio per disabilità e malattia
Una delle aree più delicate riguarda il rapporto tra malattia, disabilità e licenziamento.
La malattia, di per sé, non coincide automaticamente con la disabilità. Tuttavia, una condizione patologica che comporti limitazioni durature può rientrare nella nozione di disabilità rilevante ai fini della disciplina antidiscriminatoria europea. La Corte di giustizia ha progressivamente elaborato una nozione sostanziale di disabilità, legata alle limitazioni che, interagendo con diverse barriere, possono ostacolare la piena partecipazione alla vita professionale.
Il problema si pone, in particolare, quando il lavoratore disabile venga licenziato per superamento del periodo di comporto.
La Cassazione, con sentenza 31 marzo 2023, n. 9095, ha affermato che l’applicazione dello stesso periodo di comporto ai lavoratori disabili e agli altri dipendenti può determinare una discriminazione indiretta se nel conteggio vengono ricomprese assenze dovute alla condizione di disabilità, senza tener conto del maggiore rischio di morbilità della persona disabile.
La questione deve quindi essere valutata concretamente e può coinvolgere anche l’obbligo datoriale di adottare accomodamenti ragionevoli. La giurisprudenza europea e nazionale continua a sviluppare questo profilo.
6. Licenziamento discriminatorio per sesso, gravidanza e maternità
Particolari tutele operano anche in relazione al sesso, alla gravidanza e alla maternità.
Il Codice delle pari opportunità e il Testo unico sulla maternità e paternità prevedono specifici divieti e tutele contro le discriminazioni e i licenziamenti collegati alla condizione della lavoratrice.
L’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, nella formulazione risultante dalla legge n. 92/2012, include espressamente tra le ipotesi di nullità il licenziamento discriminatorio e alcune fattispecie di licenziamento vietato collegate, tra l’altro, al matrimonio e alla maternità.
Anche in questi casi occorre tuttavia individuare correttamente la disciplina applicabile alla specifica fattispecie.
7. Quali conseguenze ha il licenziamento discriminatorio?
La conseguenza principale è la nullità del licenziamento.
Per i lavoratori ai quali si applica il regime dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (assunzione ante 7 marzo 2015), il giudice, accertata la nullità del licenziamento discriminatorio, ordina la reintegrazione del lavoratore e applica la tutela economica prevista dalla norma.
Per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato soggetto al regime delle tutele crescenti (c.d. Jobs Act), il licenziamento discriminatorio rientra nelle ipotesi nelle quali continua a operare la tutela reintegratoria prevista dall’art. 2 del d.lgs. n. 23/2015.
È quindi importante sottolineare un principio:
il licenziamento discriminatorio non è una delle ipotesi nelle quali la tutela è normalmente limitata alla corresponsione di un’indennità.
La nullità comporta una tutela particolarmente incisiva.
Per maggiori dettagli sul regime di tutela per gli assunti dal 7 marzo 2015 si veda l’articolo su licenziamento e tutele crescenti.
8. La reintegrazione dipende dalle dimensioni dell’azienda?
No, la particolare tutela prevista contro il licenziamento discriminatorio non è subordinata alle normali soglie dimensionali che incidono invece su altre forme di tutela contro il licenziamento illegittimo.
La ratio è evidente: l’ordinamento attribuisce al divieto di discriminazione una protezione particolarmente intensa.
Pertanto, ai fini della qualificazione del licenziamento come discriminatorio, non è decisivo che il datore di lavoro occupi più o meno di quindici dipendenti.
9. Il motivo dichiarato dal datore di lavoro può nascondere una discriminazione?
Sì.
Il licenziamento può essere formalmente motivato, ad esempio, con ragioni:
- disciplinari;
- economiche;
- organizzative;
- riferite alla soppressione della posizione lavorativa.
Ciò non impedisce al lavoratore di sostenere che la ragione formalmente indicata costituisca in realtà la copertura di una decisione discriminatoria.
Il giudice deve quindi valutare non soltanto il contenuto della lettera di licenziamento, ma anche il complesso degli elementi di fatto emersi nel giudizio.
Proprio per questo la prova indiziaria e la successione temporale degli eventi possono assumere un peso particolarmente rilevante.
10. Quanto tempo c’è per impugnare il licenziamento?
Anche quando si ritiene che il licenziamento sia discriminatorio è prudente non attendere.
La disciplina dell’impugnazione del licenziamento prevede termini di decadenza particolarmente brevi e la qualificazione giuridica concreta della fattispecie può risultare controversa.
Sul punto maggiori dettagli alla pagina “Impugnazione del licenziamento: termini e modalità”.
11. Domande frequenti
11.1. Quando un licenziamento è discriminatorio?
È discriminatorio quando il recesso è collegato a un fattore protetto dall’ordinamento, come sesso, età, disabilità, religione, orientamento sessuale, origine etnica, attività sindacale o altri fattori tutelati dalla legislazione antidiscriminatoria.
11.2. Il licenziamento discriminatorio è nullo?
Sì. Il licenziamento discriminatorio è nullo e può comportare la reintegrazione del lavoratore, oltre alle conseguenze economiche previste dalla legge.
11.3. Come si dimostra un licenziamento discriminatorio?
Il lavoratore può utilizzare elementi anche indiziari dai quali emerga una situazione di possibile discriminazione. Quando tali elementi sono sufficientemente significativi, il datore di lavoro deve fornire una prova idonea a escludere la natura discriminatoria del recesso.
11.4. Un licenziamento per malattia può essere discriminatorio?
Non automaticamente. Tuttavia, quando la malattia è collegata a una condizione qualificabile come disabilità, possono entrare in gioco le norme antidiscriminatorie, in particolare in relazione al periodo di comporto e agli accomodamenti ragionevoli.
11.5. Qual è la differenza tra licenziamento discriminatorio e ritorsivo?
Il primo è collegato a un fattore di discriminazione protetto; il secondo costituisce normalmente una reazione datoriale all’esercizio di un diritto o a un comportamento legittimo del lavoratore.
Avv. Vittorio Lepri
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