1.PREMESSA: DAL FALLIMENTO ALLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE
La disciplina dei rapporti di lavoro nell’ambito della crisi d’impresa ha subito una significativa modifica con il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – di seguito “Codice” per brevità). Il tradizionale “fallimento” è stata sostituito dalla “liquidazione giudiziale”. Fra gli intendi del legislatore quello di offrire un approccio più moderno al fenomeno non più visto come evento meramente liquidatorio, ma anche come possibile occasione di conservazione dei valori dell’azienda e, ove possibile, dei livelli occupazionali.
In tale prospettiva, dunque, il licenziamento dei lavoratori dipendenti dell’impresa in liquidazione giudiziale non è conseguenza automatica dell’apertura della procedura.
L’art. 189, comma 1, del Codice non prevede più espressamente – dopo il d.lgs. 136/2024 – che l’apertura della liquidazione giudiziale costituisca, di per sé, motivo di licenziamento (impostazione già ricavabile dall’art. 2119, comma 2, c.c., secondo cui il fallimento non costituisce giusta causa di risoluzione del rapporto). Nondimeno, il sistema conferma che l’apertura della procedura non determina l’automatica cessazione dei rapporti, i quali restano sospesi sino alla comunicazione del curatore di subentro o di recesso.
La cessazione dei rapporti è quindi da connettere ad una specifica scelta del curatore o al meccanismo di risoluzione di diritto previsto per legge o alla procedura di licenziamento collettivo specificamente prevista.
2. LA SOSPENSIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO E IL RUOLO DEL CURATORE
L’art. 189 del Codice afferma che i rapporti di lavoro subordinato in essere alla data della sentenza dichiarativa restano sospesi fino a quando il curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, comunichi ai lavoratori la volontà di subentrarvi oppure di recedere.
La sospensione consente alla Procedura di valutare l’opportunità di proseguire l’attività (anche solo in parte) oppure esistano ragioni che rendono ineludibile la cessazione dei rapporti di lavoro in essere.
Durante questo periodo il lavoratore non presta attività lavorativa e il curatore non assume gli obblighi tipici del rapporto, salvo successivo subentro.
In questo contesto il curatore ha sostanzialmente tre opzioni:
- Subentrare nel rapporto di lavoro;
- Recedere dal rapporto di lavoro;
- rimanere inerte con conseguente risoluzione di diritto del rapporto di lavoro.
Mentre il subentro ha effetto dalla comunicazione effettuata al lavoratore, il recesso del curatore, al contrario, produce effetto dalla data di apertura della liquidazione giudiziale.
L’efficacia retroattiva della risoluzione pone una serie di problemi di coordinamento in tema di crediti del lavoratore (per es. anzianità, ferie, permessi, TFR, contribuzione, preavviso, Naspi): se vi è sospensione, infatti, quel periodo non genera diritto alla retribuzione (v. infra par. 5).
2.1. RECESSO INDIVIDUALE DEL CURATORE
Quando non sia disposta né autorizzata la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa e non risulti possibile il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo, il curatore può procedere al recesso dai rapporti di lavoro subordinato rimasti sospesi ai sensi dell’art. 189 del Codice.
Il recesso deve essere comunicato per iscritto al lavoratore ed è subordinato alla previa autorizzazione del giudice delegato e al coinvolgimento del comitato dei creditori, secondo il modulo procedimentale previsto dalla disciplina concorsuale.
Si tratta di un recesso di natura speciale rispetto al licenziamento individuale ordinario per giustificato motivo oggettivo (sul licenziamento in generale v. la relativa pagina). La sua giustificazione non coincide con la mera apertura della liquidazione giudiziale, ma con l’impossibilità di proseguire l’esercizio dell’impresa o di trasferire l’azienda, o un suo ramo, in condizioni tali da consentire la conservazione del rapporto. Deve quindi sussistere un collegamento causale tra la situazione concorsuale, le scelte liquidatorie o conservative della procedura e la decisione di cessare il rapporto di lavoro. Il recesso, inoltre, come sopra detto, retroagisce al momento della sentenza dichiarativa della liquidazione.
Resta fermo che, ove ricorrano i presupposti dimensionali e numerici previsti dagli artt. 4 e 24 della l. n. 223/1991, il curatore non potrà procedere mediante una pluralità di recessi individuali, ma dovrà attivare la procedura speciale di licenziamento collettivo prevista dall’art. 189, comma 6, CCII.
2.2. CESSAZIONE DI DIRITTO
Qualora il curatore non comunichi il subentro entro quattro mesi dall’apertura della liquidazione giudiziale, i rapporti di lavoro non già cessati si intendono cessati di diritto con decorrenza dalla data di apertura della procedura, salvo proroga o applicazione della disciplina del licenziamento collettivo.
La risoluzione di diritto mira ad evitare la permanenza sine die di rapporti sospesi, ma richiede particolare attenzione nella gestione delle comunicazioni, degli adempimenti previdenziali e dell’ammissione al passivo dei crediti dei lavoratori.
Il termine di quattro mesi può essere prorogato dal giudice delegato, su istanza del curatore, del direttore dell’Ispettorato territoriale del lavoro o anche dei singoli lavoratori, quando sussistano possibilità di ripresa o di trasferimento dell’azienda o di un suo ramo. L’istanza deve essere depositata almeno quindici giorni prima della scadenza del termine. La proroga può arrivare sino a otto mesi e, se richiesta dai singoli lavoratori, produce effetti soltanto nei loro confronti.
In caso di proroga, qualora il curatore non proceda comunque al subentro o al recesso, il rapporto si risolve di diritto. In tale ipotesi è riconosciuta al lavoratore un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale, pari a due mensilità dell’ultima retribuzione utile ai fini del TFR per ogni anno di servizio, con un minimo di due e un massimo di otto mensilità. Tale indennità è ammessa al passivo come credito successivo all’apertura della liquidazione giudiziale.
3. LICENZIAMENTO COLLETTIVO NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE
Quando il curatore intenda procedere a licenziamento collettivo ex l. 223/1991 e ricorrano i presupposti degli artt. 4 e 24 della l. 23 luglio 1991, n. 223, trova applicazione la disciplina speciale dell’art. 189, comma 6, del Codice. La norma deroga alla procedura ordinaria prevista dall’art. 4, commi da 2 a 8, l. n. 223/1991, introducendo un percorso più rapido e adattato alle esigenze della procedura.
La comunicazione preventiva deve essere inviata per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali o unitarie e alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza di rappresentanze interne, la comunicazione va inviata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. La comunicazione deve essere trasmessa anche all’Ispettorato territoriale del lavoro del luogo in cui i lavoratori prestano prevalentemente attività e, comunque, all’Ispettorato del luogo in cui è stata aperta la liquidazione giudiziale.
Il contenuto della comunicazione deve indicare, sia pure in forma sintetica, i motivi dell’eccedenza, le ragioni tecniche, organizzative o produttive che impediscono l’adozione di misure alternative, il numero, la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente, nonché del personale abitualmente impiegato, i tempi di attuazione del programma di riduzione e le eventuali misure sociali programmate.
Le rappresentanze sindacali possono chiedere l’esame congiunto entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione. Se tale richiesta non perviene, oppure se l’esame non viene fissato nei termini previsti nei casi in cui è richiesto l’intervento dell’Ispettorato, la procedura si intende esaurita. L’esame congiunto ha ad oggetto le cause dell’eccedenza, le possibilità di diversa utilizzazione del personale e le eventuali misure sociali di accompagnamento. La consultazione si esaurisce, di regola, entro dieci giorni dal suo inizio, salvo proroga autorizzata dal giudice delegato per giusti motivi e per un ulteriore termine non superiore a dieci giorni.
Una volta raggiunto l’accordo sindacale o comunque esaurita la procedura, il curatore procede agli atti conseguenti ai sensi dell’art. 4, comma 9, l. n. 223/1991. La disciplina speciale non elimina, quindi, la necessità di rispettare i passaggi essenziali del confronto sindacale, ma li concentra in tempi compatibili con la procedura concorsuale.
I licenziamenti adottati secondo la disciplina speciale non scontano gli obblighi previsti per le grandi aziende che intendono chiudere stabilimenti sul territorio nazionale (art. 1, comma 224 – 238 l. 234/2021).
4. TRASFERIMENTO D’AZIENDA, CONSERVAZIONE DEI RAPPORTI E ART. 2112 C.C.
La gestione dei rapporti di lavoro nella liquidazione giudiziale deve essere coordinata con la disciplina del trasferimento d’azienda. Laddove sia possibile la cessione dell’azienda o di un ramo, l’obiettivo della procedura può non essere la cessazione dei rapporti, bensì la conservazione, totale o parziale, dell’occupazione.
In via generale, l’art. 2112 c.c. prevede la prosecuzione dei rapporti di lavoro con il cessionario e la conservazione dei diritti maturati dai lavoratori. Tuttavia, nell’ambito delle procedure di crisi e insolvenza, l’art. 47 della l. 29 dicembre 1990, n. 428, come modificato dal Codice, consente alcuni adattamenti della disciplina, soprattutto quando sia raggiunto un accordo sindacale volto alla salvaguardia dell’occupazione (v. art. 191 del Codice).
Il rapporto tra licenziamento e trasferimento d’azienda è quindi meritevole di particolare attenzione. Il curatore non dovrebbe procedere al recesso quando vi siano concrete possibilità di trasferimento dell’azienda o di un ramo e di conservazione dei rapporti. Viceversa, quando la continuità aziendale o il trasferimento non siano realisticamente perseguibili, il recesso o la procedura collettiva diventano strumenti legittimi di definizione dei rapporti pendenti.
5. MOMENTO DI CESSAZIONE EFFETTIVA DEL RAPPORTO: QUESTIONI.
5.1. INDIVIDUAZIONE DEL MOMENTO DI CESSAZIONE EFFETTIVA DEL RAPPORTO.
L’art. 189 cit. prevede che il recesso del curatore dai rapporti sospesi abbia effetto dalla data di apertura della liquidazione giudiziale. Ne deriva una differenza tra momento di effettivo recesso (comunicazione del curatore) e decorrenza legale degli effetti, che retroagisce alla sentenza di apertura della liquidazione. Il meccanismo genera effetti sul alcuni istituti. Di seguito alcune questioni di rilievo pratico.
5.2. CREDITI DEL LAVORATORE E LORO COLLOCAZIONE CONCORSUALE.
La retrodatazione pone il problema di stabilire se i crediti siano anteriori o successivi all’apertura della procedura. L’art. 189, comma 8, risolve in parte la questione stabilendo che, in caso di recesso, licenziamento, dimissioni o risoluzione di diritto, l’indennità sostitutiva del preavviso e il TFR sono considerati, ai fini dell’ammissione al passivo, crediti anteriori all’apertura della liquidazione giudiziale. Diverso può essere il caso in cui il curatore subentri o vi sia esercizio provvisorio: se il rapporto prosegue nell’interesse della massa, i crediti sorti durante tale fase possono assumere natura prededucibile (v. sul punto Cass. n. 33756/2023, che ha riconosciuto la prededuzione dell’indennità sostitutiva del preavviso maturata dopo prosecuzione del rapporto con l’amministrazione fallimentare).
5.3. PREAVVISO: DIRITTO SPETTANTE NONOSTANTE LA PROCEDURA.
Poiché la liquidazione giudiziale non è di per sé giusta causa di licenziamento, il recesso del curatore, quando determina cessazione immediata del rapporto senza preavviso lavorato, fa sorgere il diritto all’indennità sostitutiva. La questione pratica è se tale indennità sia dovuta pur essendo il recesso retrodatato all’apertura della procedura. La Cassazione ha dato risposta affermativa nel vigore della disciplina fallimentare (Cass. n. 3351/2023, secondo cui se il curatore scioglie il rapporto per cessazione dell’attività, si applicano le regole generali sul licenziamento e sul preavviso).
5.4. NASPI: DECORRENZA DEL TERMINE DECADENZIALE E DECORRENZA ECONOMICA.
Il problema più evidente era che, se la cessazione si considera avvenuta retroattivamente alla data di apertura della liquidazione, il termine di 68 giorni per la domanda NASpI avrebbe potuto iniziare a decorrere prima che il lavoratore ricevesse la comunicazione del curatore, con rischio di decadenza “incolpevole”. Il legislatore è intervenuto con l’art. 190, comma 1-bis, del Codice, introdotto dal d.lgs. n. 136/2024, stabilendo che i termini per la domanda decorrono dalla comunicazione della cessazione da parte del curatore o dalle dimissioni del lavoratore. La circolare INPS n. 21/2023 aveva peraltro già chiarito che la cessazione ex art. 189 costituisce perdita involontaria dell’occupazione e che la prestazione decorre dall’ottavo giorno successivo a dimissioni, recesso del curatore o risoluzione di diritto, se la domanda è tempestiva.
Il requisito NASpI delle giornate di lavoro effettivo nei dodici mesi precedenti. Cass. 22922/2024 ha stabilito che nel requisito delle trenta giornate rientrano anche ferie e riposi retribuiti; il principio è utile nei casi in cui la sospensione concorsuale renda controversa la verifica dei requisiti contributivi e lavorativi.
Occorre inoltre ricordare, per connessione, il ruolo del Fondo di garanzia INPS, chiamato, nei limiti di legge, a intervenire per il pagamento del TFR e delle ultime retribuzioni in caso di insolvenza del datore di lavoro.
6. DIMISSIONI DEL LAVORATORE
Può frequentemente accadere che la liquidazione giudiziali generi incertezza nel lavoratore: la prestazione è sospesa e non vi è ancora una decisione del curatore sul subentro o sul recesso. Per tale ragione, l’art. 189, comma 5, prevede che le dimissioni rassegnate dal lavoratore nel periodo compreso tra la sentenza di liquidazione e la comunicazione del curatore si intendano rassegnate per giusta causa ai sensi dell’art. 2119 c.c., con effetto dalla data di apertura della liquidazione giudiziale.
La disposizione consente di evitare che il lavoratore, di fatto costretto a dimettersi, perda la possibilità di godere di istituti di sostegno al reddito. Coerentemente, l’art. 190 del Codice stabilisce che la cessazione del rapporto ai sensi dell’art. 189 costituisce perdita involontaria dell’occupazione ai fini della NASpI, purché ricorrano gli ordinari requisiti previsti dal d.lgs. 4 marzo 2015, n. 22.
La liquidazione giudiziale, dunque, non priva il lavoratore delle tutele contro la disoccupazione involontaria. Al contrario, il sistema riconosce la natura sostanzialmente non volontaria della cessazione, sia nel caso di recesso del curatore, sia nel caso di risoluzione di diritto, sia nel caso di dimissioni.
Avv. Vittorio Lepri
